El contrato fijo-discontinuo es un tipo de contrato indefinido que se acuerda para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos, estables, pero discontinuos en el tiempo. Este tipo de contrato es cada vez más habitual por la necesidad de las empresas de adaptar sus plantillas durante los distintos meses del año.
Hay que tener en cuenta que la modalidad de trabajo fijo-discontinuo es interesante porque, en determinados empleos de temporada, se busca personal cualificado al que no se le tenga que enseñar. Por este motivo, puede resultar interesante tanto para la empresa como para el empleado, dependiendo de las circunstancias de cada persona.
En los contratos fijos-discontinuos se indica la duración estimada, pero incierta, de la actividad que motiva este tipo de contratos, reflejando de manera orientativa la jornada laboral que se realizará y su distribución.
¿Cuándo tiene el trabajador fijo discontinuo que reincorporarse en la empresa? El concepto de llamamiento.
El reingreso del trabajador fijo-discontinuo en la empresa será a través de lo que se conoce como “el llamamiento”, que es la comunicación que realiza la empresa a sus trabajadores para solicitar su reincorporación al trabajo después de interrumpirse la producción por temporada.
Este es, sin duda, uno de los aspectos más importantes del contrato fijo-discontinuo. Cuando se reinicia una determinada actividad, el empresario está obligado a llamar a sus trabajadores para que puedan reincorporarse a su puesto de trabajo (artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores). Se establece así un derecho de los trabajadores a ser llamados al inicio de la actividad, y la obligación empresarial a proceder al llamamiento.
La falta injustificada de llamamiento puede considerarse equivalente a un despido tácito (y por lo tanto, improcedente), el hecho de no acudir al llamamiento, habiendo sido debidamente convocado al trabajo, se considera también un signo claramente demostrativo de desistimiento por parte del trabajador.
Debemos insistir mucho en la siguiente idea: el trabajador tiene un auténtico derecho, no una simple expectativa o una preferencia de empleo.
Es al empresario al que corresponde legalmente convocar a los trabajadores y darles la ocupación efectiva derivada de su contrato de trabajo.
El trabajador fijo-discontinuo ha de ser llamado para el reinicio de la actividad en tiempo y forma y, en caso de no ser así, puede realizar una reclamación en la jurisdicción de lo Social para iniciar un proceso por despido improcedente. Además, es importante decir que el empleador no puede realizar los llamamientos cuando ha sido demandado porque carecen de validez legal, tiene la responsabilidad de hacerlo antes.
¿Cómo se establece el llamamiento?
Hay que decir que existe una gran discrecionalidad para realizar el llamamiento, aunque las condiciones tendrían que quedar bien establecidas en el contrato laboral, que tendrá que ser por escrito. La legislación establece que será en este documento donde tendrá que constar el orden y la forma de la comunicación. También convendrá tener en cuenta el convenio colectivo del sector porque es posible que incluya información más detallada del procedimiento.
En la práctica, por mucho que los convenios colectivos, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, se ocupen de concretar el modo exacto en el que dicho llamamiento deberá realizarse, y a pesar de que hoy en día las nuevas tecnologías permitan unas formas de comunicación (y registro de lo comunicado) antes inimaginables, muchas veces sigue existiendo un serio problema de prueba a la hora de demostrar que el preceptivo llamamiento se efectuó en tiempo y forma al trabajador oportuno.
Existen varios medios para hacer constar al trabajador el llamamiento, siendo los más comunes los siguientes:
Lo más habitual es que se realicen por burofax. Si existe este documento, la empresa estaría cubierta, siempre y cuando se haya realizado en las fechas establecidas por el convenio o, en su defecto, por lo que se firmó en el contrato de trabajo.
La ventaja del burofax es que es un medio difícilmente rebatible porque está aceptado por los tribunales de justicia como prueba.
Se pueden emplear otros métodos, lo ideal es que haya algún tipo de constancia documental, así que, en caso de no realizarse por burofax, lo recomendable es enviar una carta certificada y con acuse de recibo o un correo electrónico. Es raro que se deje margen para las comunicaciones por teléfono o verbales porque es más difícil demostrar que, efectivamente, se realizó la llamada.
Situaciones posibles y los problemas generados.
Una llamada telefónica no contestada o realizada a un móvil sin servicio puede no dejar rastro de haberlo realizado la empresa, al tiempo que las comunicaciones por burofax precisan de un domicilio conocido del trabajador en cuestión, cosa no siempre factible en trabajadores estacionales. Del mismo modo, las herramientas informáticas de comunicación pueden resultar inservibles para aquellos trabajadores que no disponen de conexión a internet, por lo que, sus ventajas en lo que a la constancia de los mensajes enviados se refiere, desaparecen.
Ante la ausencia de medio probatorio, se plantea la cuestión de en caso que el trabajador presentase una denuncia ante la Inspección de Trabajo o una demanda ante la jurisdicción social por despido improcedente, ¿cómo podría la empresa demostrar que el llamamiento verdaderamente se efectuó?
Teniendo siempre presente que la buena fe debe regir el ejercicio de todos los derechos y el cumplimiento de todas las obligaciones laborales, tanto respecto al trabajador como al empresario, resulta interesante plantearse ¿hasta qué momento y a través de qué mecanismos la empresa debe seguir intentando realizar el llamamiento? ¿En qué momento podrá demostrar que actuó con la diligencia debida al tratar de localizar al trabajador en cuestión?
Retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo
El retraso en el llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido, un incumplimiento que puede causar el derecho a la correspondiente indemnización o una suspensión por motivos ajenos a la voluntad del empresario. No existe jurisprudencia unificada y resultará necesaria la interpretación judicial de cada supuesto atendiendo a la actividad y la regulación colectiva específica.
Ante la falta de llamamiento por parte la empresa, el trabajador puede reclamar por despido improcedente ante la jurisdicción competente, desde el día siguiente hábil a aquél en que tenga conocimiento de la falta de convocatoria.
¿Qué sucede en caso de ausencia?
La ausencia es el supuesto más polémico relacionado con los llamamientos porque de la causa que lo haya originado se derivarán responsabilidades para la empresa. Estos son los casos más habituales e implican resultados diferentes:
En caso de no poder incorporarse por una incapacidad temporal, el trabajador mantendrá el puesto de trabajo y podrá volver cuando esté recuperado, siendo imprescindible que adjunte el parte de baja médica.
También existiría el supuesto de fuerza mayor, pero la experiencia dicta que es muy difícil de demostrar y que, en cualquier caso, tendría que estar motivado.
Si el trabajador no responde al llamamiento con la reincorporación, se considerará que el contrato ha quedado extinguido. En este caso, no hay gran diferencia con el supuesto de absentismo contemplado en el Estatuto de los Trabajadores. Entraría dentro de los supuestos por despido disciplinario y, por lo tanto, no conllevaría indemnización para el trabajador.
En conclusión, los trabajadores fijo-discontinuos tienen una problemática específica y los llamamientos para reincorporarse son la principal fuente de conflictos. Hay casos en los que se encuentra un trabajo mejor o donde la persona se traslada de residencia y, cuando se dan estas situaciones, la no respuesta implica la extinción automática. En cambio, la obligatoriedad de la empresa para llamar a sus trabajadores siempre existe.
Loli Gómez Ruiz
Equipo Laboral Lex Consulting
